Le conseil d'Etat a récemment clarifié par un avis n° 445956 en date du 4 mars 2021 le régime applicable aux décisions rendues à la suite d'un recours administratif préalable et obligatoire.
En effet, depuis un décret 2016-1480 du 2 novembre 2016 en vigueur depuis le 1er janvier 2017 qui a modifié les articles R 421-1 et suivants du code de justice administrative, il est précisé que toute décision doit faire l'objet d'un recours contentieux dans un délai de deux mois.
Cela implique de se poser la question sur le sort de la décision implicite de rejet ou des décisions implicites de rejet nées en l'absence de notification d'une décision explicite notifiée à l'issue d'un recours préalable et obligatoire pour les militaires et donc d'une situation différente de celle d'une décision implicite de rejet suivie d'une décision expresse.
Pour rappel, l'article R 4125-1 du code de la défense prévoit que tout militaire doit, préalablement à la saisine d'une juridiction administrative former un recours devant la commission des recours des militaires afin de contester une décision individuelle défavorable.
A cet effet, il convient de préciser qu'à réception du recours par la CRM, un délai de 4 mois est imparti au ministre pour rendre sa décision.
Le dossier est instruit durant cette période et donne lieu à des observations en réponse de la part de l'autorité qui a pris la décision contestée auquel le requérant peut répondre dans un délai de 15 jours.
Par la suite, un avis de la commission est rendu et transmis au ministre qui doit rendre sa décision.
Il arrive toutefois fréquemment que le ministre des armées ou de l'intérieur, s'agissant du corps de la gendarmerie nationale, ne rende pas sa décision à l'issue du délai de quatre mois et qu'elle soit rendue bien après. Dans ce dernier cas c'est la décision d'une décision implicite de rejet suivie d'une décision expresse.
Toutefois, le silence du ministre fait naitre une décision de rejet dite implicite et ses effets ne doivent pas être ignorés.
Le décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 modifiant l’article R421-1 du Code de justice administrative prévoit désormais que :
« La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ».
L’article R421-2 de ce même code dispose que :
« Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours ».
Enfin l’article R421-3 du CJA énonce que :
« Toutefois, l'intéressé n'est forclos qu'après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d'une décision expresse de rejet "
Au regard de ces dernières dispositions, se pose ainsi la question de savoir si un militaire peut former un recours devant la juridiction administrative après le délai de deux mois qui a suivi la naissance de la décision implicite de rejet de son recours lorsqu'il reçoit une décision explicite de rejet après ce délai de deux mois.
En effet, nous rencontrons souvent des situations dans lesquelles les militaires attendent d'obtenir une réponse à leur recours et ne comprennent pas forcément que le silence du ministre vaut décision implicite de rejet et par suite implique pour eux l'obligation de poursuivre le recours devant le tribunal administratif s'ils souhaitent faire valoir leurs droits.
Le décret JADE impose en effet que toute décision implicite ou explicite soit contestée dans un délai de deux mois à peine de forclusion c'est à dire que le dépassement de ce délai aura pour conséquence de déclarer le recours irrecevable par la juridiction administrative et ne pourra pas être examiné.
Ainsi, le Conseil d'Etat distingue deux situations distinctes selon qu'il s'agit de contester une décision sous la forme d'un recours en excès de pouvoir ou un recours de plein contentieux.
Ainsi, Le Conseil d'Etat prévoit deux situations distinctes, à savoir le cas des recours en excès de pouvoir dans le cadre desquels seule l'annulation de la décision attaquée peut être demandée et les recours de plein contentieux qui impliquent soit qu'il soit statué sur une demande d'ordre financier (recours contre un trop versé ou demande de réparation) ou que la décision implique que l'ensemble des droits de l'intéressé soient examinés (demande de reconnaissance du lien entre une affectation et le service pour les militaires placés en CLM ou CLDM)
Dans le cadre du contentieux de l'excès de pouvoir, le Conseil d'Etat considère que la forclusion ne peut être opposée à l’égard d’un recours en excès de pouvoir, formé au-delà du délai de droit commun de deux mois, contre une décision implicite de rejet née du silence gardé par l’administration, dès lors qu’un avis de la Commission de recours des militaires est requis avant l’édiction de ladite décision explicite.
Cependant, si le recours peut être déclaré recevable même après le délai de deux mois, il convient de garder à l'esprit que le Conseil d'Etat a jugé que le principe de sécurité juridique s'oppose à ce que des recours soient formés au delà d'un délai d'un an en l'absence de notification d'une décision explicite de sorte que si aucune décision n'intervient dans le délai d'un an, le militaire risque la encore d'être déclaré forclos.
Par ailleurs, saisir la juridiction administrative dans le délai de 2 mois suivant la naissance de la décision implicite de rejet permet de prendre date et rang devant la juridiction administrative.
S’agissant des recours de plein contentieux, le Conseil d’Etat indique que « le militaire qui n’a pas reçu la notification de la décision du ministre ou des ministres compétents à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la saisine de la commission des recours des militaires, qui est un organisme collégial pour l'application des dispositions du 1° de l'article R. 421-3 du code de justice administrative, doit, à peine de forclusion, saisir la juridiction administrative de sa demande dans un délai de deux mois si son recours relève du plein contentieux ».
Ainsi, en présence d’une décision implicite de rejet née à compter du 1er janvier 2017, la Haute Juridiction juge que le délai de deux mois prévu par les dispositions précitées est impératif et il ne semble pas qu'il existe d'exceptions à ce principe.
Dans ces conditions, il convient d'attirer l'attention des militaires sur la nécessité de former leurs recours contentieux dans le délai de deux mois suivant l'expiration du délai de quatre mois imparti à la commission des recours des militaires pour éviter tout difficulté ultérieure.
En cas de survenance d'une décision explicite ultérieurement au recours, il est possible de régulariser le recours déjà introduit en communiquant cette décision dans le délai de deux mois suivant sa notification.
Le sort des décisions implicites de rejet des recours formés devant la commission des recours de l'invalidité en matière de pension militaire d'invalidité n'a pas encore été jugé mais il est très vraisemblable que l'avis du conseil d'Etat rendu le 4 mars 2021 s'applique également aux décisions implicites nées à l'issue dès lors que ces décisions relèvent du plein contentieux.
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Pour aller plus loin voir notre article publié le 9 octobre 2020 : https://www.mdmh-avocats.fr/2020/10/09/commission-de-recours-des-militaires-et-decisions-implicites-de-rejet-quand-saisir-le-tribunal-administratif/
© MDMH – Publié le 7 avril 2021
