Les militaires qui sollicitent leur démission ou la résiliation de contrat sont sous à des règles qui peuvent différer qu'ils ont acquis ou non un droit à la retraite.
Ainsi à compter de 15 ans de services, tout militaire est admis a faire valoir ses droits à retraite à jouissance différée et pourra la liquider à partir de l'âge de 54 ans puis suivant le corps d'appartenance du militaire celui ci pourra bénéficier d'une retraite à jouissance immédiate à compter de 17 ans de services ou 27 ans pour les officiers de carrière et 20 ans pour les officiers sous contrat.
Ainsi, tant que le militaire n'a pas atteint le nombre d'année de service pour bénéficier d'une retraite à jouissance immédiate, le militaire doit demander l'autorisation de démissionner et il ne pourra être radié des cadres que si sa demande est agréée par le ministre des armées.
A cet effet, le ministre des armées peut refuser d'agréer une telle demande fondée sur l'intérêt du service c'est à dire en raison de nécessités liées au poste, à la spécialité du militaire ou un déficit avéré de personnel.
les juridictions administratives prennent bien soin de vérifier que l'intérêt du service invoqué par le ministre des armées est réel.
La difficulté dans ce cas reste que le départ du militaire n'est pas acquise et qu'il doit former un recours pour contester le refus dont il a fait l'objet ce qui suppose un aléa et aussi une durée plus ou moins longue pour obtenir sa radiation des cadres.
S'agissant des officiers de l'air, l'article 37 du décret 2008-943 du 12 septembre 2008 prévoit toutefois une possibilité de démission de plein même en l'absence de bénéfice de droit à la retraite.
Il prévoit ainsi que:
"Sans préjudice des dispositions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 4139-13 du code de la défense, les officiers ne pouvant pas bénéficier d'une pension de retraite dans les conditions fixées par les dispositions du II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite peuvent déposer une demande de démission. Dans ce cas, le ministre de la défense est tenu d'y faire droit dès lors que le nombre total des demandes de démission ne représente pas un nombre au moins égal à 5 %, arrondi à l'unité supérieure, du nombre des nominations effectuées chaque année au premier grade du corps".
Par ces dispositions, l'officier de l'air peut former une demande de démission avant qu'il n'ait atteint ses droits au bénéfice d'une retraite à jouissance immédiate laquelle doit être agréée dans la limite d'un certain contingent.
L'article 37 du décret 2008-943 du 12 septembre 2008 portant statut particulier des corps des officiers de l'air, des officier mécaniciens de l'air et des officiers des bases de l'air prévoit en effet une disposition particulière pour ce corps d'officiers à savoir :
"Sans préjudice des dispositions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 4139-13 du code de la défense, les officiers ne pouvant pas bénéficier d'une pension de retraite dans les conditions fixées par les dispositions du II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite peuvent déposer une demande de démission. Dans ce cas, le ministre de la défense est tenu d'y faire droit dès lors que le nombre total des demandes de démission ne représente pas un nombre au moins égal à 5 %, arrondi à l'unité supérieure, du nombre des nominations effectuées chaque année au premier grade du corps".
Le ministre des armées doit ainsi faire droit à la demande de l'officier de l'air qui se trouve dans cette situation.
La difficulté reste toutefois de comprendre la limite des 5% des demandes de démission. En effet, lorsque les militaires concernés forment une demande de démission, le ministre des armées ne répond jamais à cette obligation d'agrément et ne motive pas ses décisions sur le fondement de l'article 37 précité.
De même dans le cadre des recours formés auprès de la commission des recours des militaires se fondant sur ces dispositions, le ministre des armées tend toujours à répondre que la limite du nombre de démissions déjà agréées est dépassée justifiant son refus d'agrément de la demande de démission mais sans apporter de justificatifs.
Un arrêt de la Cour administrative d'appel rendu récemment a toutefois censuré ce raisonnement et rappelé que le ministre des armées doit justifier de la réalité des démissions agréées mais surtout que celles-ci concernent l'année au cours de laquelle la demande a été formée et surtout que les demandes de démission agréées doit concerner des officiers de l'air qui n'ont pas acquis de droit à retraite au sens de l'article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite.
La Cour administrative d'appel de Marseille a jugé par un arrêt rendu le 23 février 2024 que :
"Le ministre des armées fait valoir que 48 nominations ont été prononcées au grade de sous-lieutenant dans le corps des officiers de l'air au titre de l'année 2019, ce qui porte à 3 le nombre d'officiers autorisés à démissionner, et que ce seuil avait déjà été atteint à la date du dépôt de la demande de démission de M. B..., soit le 4 février 2019. Toutefois, si le ministre se prévaut de l'existence de la radiation de trois officiers de l'air pour l'année 2019, deux des trois arrêtés de radiation des cadres qu'il produit en appel ont été pris respectivement les 28 septembre 2018 et 10 décembre 2018, soit antérieurement à l'année 2019, et ne constituent dès lors pas des demandes de démission au titre de l'année 2019, au sens des dispositions précitées de l'article 37 du décret du 12 septembre 2008. Par ailleurs, et en tout état de cause, ces trois officiers qui ont été rayés des cadres au cours de l'année 2019 ont été admis à faire valoir leurs droits à pension de retraite et ces décisions ne pouvaient pas être prises en compte dans le quota de 5 % prévu par ces dispositions. Au surplus, il ressort des extraits du journal officiel de la République française produits par le requérant que, par deux décrets du 4 mars 2019 et du 9 avril 2019, un total de 55 nominations a été prononcé au 1er grade du corps en 2019, année durant laquelle M. B... a présenté sa demande de démission. Par suite, la ministre des armées était tenue de faire droit à la demande de démission de M. B..., dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le quota de 5 % susmentionné était dépassé au titre de l'année 2019.
8. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête que M. B... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande".
L'analyse de la cour administrative d'appel de Marseille permet de rendre tout son sens au x dispositions de l'article 37 du décret du 12 septembre 2008 et impose au ministre des armées de respecter cette obligation à la lettre en justifiant bien de la réalité des démissions autorisées et du nombre de nominations qui ont eu lieu.
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Et pour aller plus loin :
L'Armée a-t-elle le droit de refuser la demande de démission du militaire?
© MDMH – Publié le 16 mars 2024
